Terça, 25 de Agosto de 2020

A locação de imóveis não residenciais em tempos de COVID-19 - Fortalecimento da autonomia privada nas relações negociais

Os efeitos nefastos da COVID-19 na economia já são percebidos desde os primeiros dias de isolamento, e sendo tal medida (restrição de circulação) a principal instrução preconizada pela Organização Mundial de Saúde – OMS para frear o avanço da pandemia, resta nos sujeitarmos aos protocolos de isolamento humano.

Seres gregários que somos, essencialmente, não haverá um único seguimento na sociedade que não será impactado pelo isolamento social ou lookdown. Cediço que o fato econômico se dá a partir das interações sociais entre dois ou mais indivíduos, expandindo-se nas relações entre particulares e pessoas jurídicas, e entre essas, nas suas mais diversas formas – relações “B2B” nos mercados nacional e internacional, operações no mercado de capitais e outras formas de circulação de riqueza –, o distanciamento social produzirá um cenário de recessão generalizada, em escala planetária, a exigir bom senso e temperança de todos os seus atores.

Diante da situação excepcional e imprevista, o lookdown fará surgir um sentimento de autopreservação aparentemente contrário às lógicas de mercado que resultará, em muitos casos, na revisão de determinadas relações jurídicas, adequando-as à nova realidade. Esta nova abordagem influenciará a vida dos contratos de execução continuada ou diferida, como são os contratos de locação, objeto da presente análise.

Recentemente entrou em vigor a Lei nº 13.874/2019 que institui a “Declaração de Direito de Liberdade Econômica” e estabeleceu garantias para o livre mercado, merecendo destaque a distinção conferida ao regime da alteração das circunstâncias fáticas de negócios de caráter empresarial.

O princípio do pact sunt servanda, manifestação da ideia de segurança jurídica e eficácia para os contratos, pode conviver harmonicamente com a aplicação da Teoria da Imprevisão, desde que observados pressupostos objetivos, quais sejam, superveniência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que tornem excessivamente onerosa para uma das partes (art. 478 do Código Civil), partindo-se sempre da ideia de que os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos (art. 421-A do CC).

Vejamos o seguinte problema: determinado Shopping Center teve suas atividades suspensas por força de Decreto Municipal que, seguindo orientações do Ministério da Saúde e da OMS, entendeu ser o isolamento social a melhor alternativa para impedir a disseminação do COVID-19, comportamento que vem sendo adotado na grande maioria dos países ocidentais.

 

Os contratos de locação de espaço entre esse Shopping Center e os respectivos lojistas estabelece como forma de pagamento um valor mínimo de locação (vamos fixar em R$ 10.000,00, hipoteticamente), ou 15% sobre o valor das vendas brutas, não podendo o aluguel percentual ser inferior ao aluguel mínimo. Esta modelagem é comum em contratos desta natureza, considerados atípicos por combinarem regras previstas na Lei de Locações e disposições convencionadas livremente entre as partes, dentro dos limites do Código Civil (art. 425 do CC).

Em uma situação de normalidade, caso o desempenho nas vendas não ultrapasse o valor mínimo ajustado, será este último o locativo que prevalecerá. De acordo com as administradoras, a fixação de um valor mínimo se faz necessária para que sejam remunerados os serviços prestados pelo Shopping, independentemente do resultado da operação, justamente por não se tratar de simples locação de espaço, mas também a realização, em prol dos lojistas, de um complexo de atividades que permitem o funcionamento da estrutura.

Não se pretende discutir aqui a abusividade ou não desta cláusula, mas sim entender de que forma podemos flexibilizar as relações jurídicas de trato continuado em situações de exceção, tal como estamos vivendo com a pandemia do coronavirus, sem prejuízo à segurança jurídica e sem que ocorra o mal ferimento às garantias de livre mercado.
A consciência de que os atores econômicos devem desenvolver a empatia diante do cenário de crise global é o primeiro passo para uma negociação bem sucedida, que restabeleça paridade e simetria, se tratando, pois, de esforço comunitário para preservação da economia, que passa pela manutenção dos empregos – estima-se que no Brasil, somente o mercado de Shopping Centers seja responsável por 3 milhões de empregos diretos.

Experiência bem sucedida, por certo, será daquele locador que não se esquiva em renegociar nova data de vencimento e/ou redução momentânea dos alugueres – aliás, segundo o art. 18 da Lei nº 8.245/91, “é lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste”.
Nas locações comerciais a preservação dos contratos dependerá da sobrevivência dos estabelecimentos, isto é, do fôlego que terão os empresários para manterem vivos os seus negócios, não podendo o consenso entre locador e locatário dar lugar à judicialização maciça destas relações, fenômeno indesejável nas sociedades de mercado onde se pretende estimular o empreendedorismo e a livre iniciativa, fundamento da ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal).
Vale lembrar que o Código Civil Brasileiro possui um conjunto de regras específicas que possibilitam a revisão contratual a luz das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, erigidos em homenagem ao princípio do equilíbrio contratual, o que não pode ser entendido (estritamente) como exceção ao princípio do pact sunt servanda.

Havendo alteração imprevisível das circunstâncias identificadas no momento da contratação durante o curso de contrato de execução periódica e sucessiva, acarretando desequilíbrio entre as prestações, pode a parte prejudicada postular a revisão judicial do contrato, por aplicação da teoria da imprevisão, conforme autoriza o art. 317 do Código Civil.
Por outro lado, quando o desequilíbrio for de tal forma que torne o contrato excessivamente oneroso para uma das partes — e, por turno seu, excessivamente vantajoso para a outra —, pode a parte prejudicada exigir a resolução do contrato, por aplicação da teoria da onerosidade excessiva (art. 478 do CC), com o que o contrato se extinguirá sem cumprimento.
Para a hipótese de resolução, medida extrema e indesejável, buscando evita-la o legislador estabeleceu no art. 479 do Código Civil que o réu poderá oferecer-se a modificar equitativamente as condições do contrato, a fim de evitar o seu rompimento. Não se trata de norma cogente, mas a manifestação da ideia de que as partes possuem autonomia para a resolução de seus conflitos e que devem exercê-la; em 2016, com o advento do novo Código de Processo Civil, a solução consensual dos conflitos ganhou o status de norma fundamental na regência dos processos judiciais.

Vivemos no Brasil uma crise social e econômica, preexistente à pandemia, acentuada pela profunda judicialização dos negócios jurídicos. Para combater este fenômeno, indispensável que os agentes econômicos exercitem o princípio da autonomia privada, a fim de que o aparelho estatal não sirva de palco para resolução de todos os conflitos, mormente diante do custo financeiro das disputas judiciais – a disciplina da Análise Econômica do Direito (AED) é ferramenta essencial para a compreensão do impacto da judicialização excessiva nos mercados (aumento do custo de transação).
No caso dos contratos de locação, de suma importância a atuação das entidades representativas de empresas de compra, venda, locação de imóveis e administração de condomínios na criação de plataformas de mediação, aproximando proprietários de imóveis e locatários, buscando conhecer a necessidade dos empresários que estão a frente dos estabelecimentos comerciais e a possibilidade/condições dos locadores, propondo alternativas viáveis que permitam a preservação dos contratos de locação, seja mediante a concessão de prazos e/ou redução nos aluguéis durante o período de lookdown, dentre outras alternativas.

No dia 20 de março, a entidade que representa os Shopping Centers (ABRASCE) e a associação representativa de lojistas de shopping (ALSHOP) vieram a público, em nota conjunta, manifestar o compromisso das duas entidades do setor “em buscar soluções e propostas viáveis para o momento crítico que o país enfrenta em função do avanço da pandemia do COVID-19 para o momento crítico que o país enfrenta em função do avanço da pandemia do COVID-19”. Intitulado de manifesto “em defesa da saúde e do emprego dos brasileiros”, propugna-se, justamente, pelo diálogo constante e produtivo entre shoppings e lojistas, sugerindo, nesta linha, a autocomposição como forma de manutenção dos negócios.
Em janeiro de 2016 entrou em vigor a Lei nº 13.140/2015 que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias, procedimento que poderá ser utilizado pelas partes quando necessário maior apoio jurídico para a formação de consenso, sempre objetivando, repetindo, a continuidade dos contratos de locação. Dada a importância na conciliação de interesses que, por certo, permitirá a preservação de muitos empregos nos setores de comércio de bens e serviços, os centros judiciários de solução consensual de conflitos, instituídos pelos tribunais, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação (pré-processuais) deveriam funcionar remotamente, por meio das diversas tecnologias existentes (vídeo conferência, etc.), funcionando como facilitadores na repactuação (ou pacificação) dos contratos de locação.

Com efeito, os contratantes não podem se sujeitar a ocupar o ambiente controlado das ações judiciais, transferindo para o Estado a autonomia que o Código Civil lhes confere – v.g. “Art. 113 [...] §2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei”. Antecipar-se ao conflito vai ao encontro da racionalidade econômica que deve pautar a execução e a interpretação dos contratos, valoriza os negócios jurídicos e traz maior maturidade às relações. Evidentemente, em observância a boa-fé objetiva que deve presidir as relações e a segurança jurídica, a revisão dos contratos nas hipóteses em exame, que tem como causa situação excepcional e imprevista, deve limitar-se exclusivamente às questões afetadas pelas contingências provocadas pelo coronavirus, de forma razoável e proporcional.

A expectativa é de que a pandemia do COVID-19 ainda exija maiores sacrifícios individuais e coletivos. Os efeitos nas sociedades e na forma como fazemos negócios serão enormes e, espera-se, perenes, tal como se deu nos países que já vivenciaram o cotidiano amargo das guerras. A experiência, como principal elemento de transformação, poderá, então, estabelecer as bases de uma nova ética aplicada ao mundo dos negócios através da qual passaremos a enxergar e interpretar as relações entre particulares, centrada na valorização da vida, do trabalho como elemento propulsor da economia e na autonomia privada dos contratos como elo fundamental das relações negociais.

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